Риски оффшорного бизнеса: ответственность бенефициаров, участников и контрагентов

Риски оффшорного бизнеса давно стали притчей во языцех, ведь уже много лет власти страны пытаются бороться с оттоком капитала и различными схемами ухода от налогов через оффшоры. Бизнес в России использует оффшорные схемы как для оптимизации налогов (и законная экономия, и агрессивный вывод финансовых средств из под взора налоговиков), так и для защиты активов, оформляя те или иные виды корпоративной собственности на юридические лица в оффшорных юрисдикциях. В этом материале мы подробно разберемся с актуальными рисками оффшорного бизнеса и покажем существующую ответственность бенефициаров, акционеров, участников и контрагентов оффшоров по российскому законодательству.

Долгое время оставаясь неформальным, термин «оффшор» получил вполне легальное закрепление (см., например, подп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ, п. 3 ст. 84.1 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Под оффшорными зонами Налоговый Кодекс РФ подразумевают государства, предусматривающие льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающие раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций.

На сегодня существует три уровня рисков для участников оффшорных правоотношений, каждый из которых грозит разными последствиями как для тех кто владеет оффшорами, так и для тех, кто с ними взаимодействует тем или иным способом. Никто из игроков не застрахован от пристального внимания со стороны ФНС и правоохранительных органов, превентивно рассматривающих оффшорный бизнес как потенциально нарушающий налоговое законодательство.

Чтобы взвесить риски и возможную ответственность необходимо оценить те методы и схемы работы, которые вам предлагают при оформлении оффшорной компании, поэтому давайте перечислим и разберем их по порядку.

Финансовые риски оффшорного бизнеса

Под финансовым риском оффшорного бизнеса подразумевается риск несения участником оффшорных правоотношений имущественных потерь в отсутствие привлечения к какой-либо (административной или уголовной) ответственности. Это минимальный из всех рассматриваемых рисков, при этом он включает несколько аспектов:

«Непредвиденные» налоговые обязательства оффшора

В рамках оффшорных правоотношений у их участников могут возникнуть внезапные налоговые обязательства, которые совершенно ими не предусматривались, но были выявлены уже в ходе осуществления коммерческой деятельности.

Например, оффшорная компания, зарегистрированная на Британских Виргинских островах (БВО), предоставила заем российской компании с условием о выплате процентов по окончании срока — при подготовке к возврату тела займа и процентов аудиторы российской компании пришли к выводу (опираясь на пп. 3 п. 1 ст. 309 НК РФ), что при выплате процентов по данному займу необходимо будет удержать налог у источника в Российской Федерации по ставке 20%, хотя БВО компания  планировала получение процентов в полном объеме.

Иные публичные обязательства оффшорной компании

В данном случае речь идет об обязательствах, которые не являются непосредственно налоговыми, и даже не являются формой привлечения к тому или иному виду ответственности, но связаны с имущественными потерями для налогоплательщика, являющегося участником оффшорных правоотношений, например, пени.

Особенностью обязанности по уплате пени (ст. 75 НК РФ) является то, что, она возникает наряду с применением к налогоплательщику мер ответственности, причем суммы пени могут быть взысканы за счет средств на банковских счетах как с юридических лиц, так и с индивидуальных предпринимателей во внесудебном порядке в соответствии со ст. 46 НК РФ.

Новые субъекты налоговой обязанности оффшорного бизнеса

Данный аспект финансового риска оффшорного бизнеса подразумевает возникновение налоговой обязанности у лица, которое изначально не рассматривалось субъектом таковой при планировании деятельности участников оффшорных правоотношений. Например, если физическое лицо является гражданином США (или иного государства, в котором действует правило CFC — controlled foreign company) и является учредителем оффшорной компании, то при определенных обстоятельствах доход, полученный данной компанией, будет включаться в налоговую базу физического лица. В настоящее время правило CFC в том или ином виде действует в большинстве развитых государств, таких как США, Великобритания, Португалия, Нидерланды, Франция и другие страны. Если данное правило будет введено в РФ, то российским бенефициарам придется декларировать доходы своих оффшоров и облагать налогом еще и в России.

Обратите внимание, что субъектами финансового риска могут являться как юридические лица (оффшорная компания, ее российские контрагенты, выступающие в качестве налоговых агентов), так и физические лица (бенефициары, акционеры). Причем данные категории лиц могут нести риски как непосредственно (являясь стороной по сделке с участием оффшорной компании, либо получателем доходов от оффшорной компании), так и косвенно (через убытки принадлежащих им компаний). При этом такие субъекты как номинальные акционеры и директора, руководители, должностные лица, иные сотрудники (если они не являются одновременно акционерами или бенефициарами оффшорной компании) в зону финансовых рисков в данном случае не попадают.

Административный риск оффшоров

Административные риски предполагают вероятность привлечения участника правоотношений с оффшорами к административной ответственности, а также и к налоговой, которую можно рассматривать как разновидность административной ответственности, не включенную в КоАП РФ. При этом привлечение к административной ответственности за правонарушения в налоговой сфере для участника оффшорных правоотношений наиболее вероятно в следующих ситуациях:

1. оффшорная компания ведет деятельность, приводящую к возникновению постоянного представительства в России, с нарушением срока постановки на учет (ст. 15.3 КоАП РФ);
2. оффшорная компания ведет деятельность, приводящую к возникновению постоянного представительства в России, и при этом не подает налоговую декларацию (ст. 15.5 КоАП);
3. оффшорная компания не предоставляет сведения, необходимые для осуществления налогового контроля (ст. 15.6 КоАП).

Помните, что субъектом упомянутых налоговых правонарушений может быть только должностное лицо — директор оффшорной компании. При этом административная ответственность должностных лиц в соответствии с п. 2.1. КоАП РФ может наступать только при наличии вины и выражена в основном в форме штрафных санкций, которые имеют сравнительно небольшой размер в РФ (всего до нескольких тысяч рублей).

Обратите внимание, что срок давности привлечения к ответственности за нарушение налогового законодательства в России составляет 1 год со дня совершения правонарушения (п. 1 ст. 4.5. КоАП РФ), а по длящимся правонарушениям — со дня обнаружения (п. 2 ст. 4.5.Кодекса). А вот размер налоговой ответственности вкупе с начисленными пени может достигать значительных размеров.

Среди норм, установленных Налоговым Кодексом Российской Федерации, об ответственности за налоговые нарушения к участникам оффшорных правоотношений наиболее применимы три состава — ст. 120, 122 и 123 НК РФ (см. таблицу 1).

Таблица 1. Риски привлечения к налоговой ответственности участников оффшорных правоотношений

Ответственность может наступать только при наличии вины, при этом необходимо отметить, что если ранее вина считалась установленной только вступившим в силу решением суда, то теперь такое требование исключено из  Налогового Кодекса (см. п. 6 ст. 108 НК РФ), поэтому для признания вины и, соответственно, привлечения налогоплательщика к ответственности, взыскания штрафов и пени за счет средств, находящихся на банковских счетах, достаточно административного акта. Сроки давности привлечения к налоговой ответственности составляют 3 года со дня совершения правонарушения, а для правонарушений, предусмотренных ст. 120 и 122 НК РФ — со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода (п. 1 ст. 113 НК РФ).

Уголовно-правовые риски участников оффшорных правоотношений

Риски привлечения участников оффшорных правоотношений к уголовной ответственности являются наиболее значительными в силу тяжести уголовно-правовых санкций. Данные риски могут возникать в аспекте нескольких статей УК РФ (см. таблицу 2).

Таблица 2. Риски привлечения к уголовной ответственности для участников оффшорных правоотношений

Уклонение от уплаты налогов с организации

По статье 199 УК РФ ответственность может наступать в тех же случаях, что и по ст. 122 НК РФ, но когда сумма неуплаченных налогов и сборов превысила уголовно-правовые пределы, предусмотренные ст. 198 УК РФ. Однако, помимо сумм недоимки, для уголовно-правового состава необходимы следующие важные элементы:

• совершение преступления определенным в ст. 198 УК РФ способом — либо путем непредставления налоговой декларации или иных документов, либо посредством включения в налоговую декларацию или иные документы заведомо ложных сведений;
• наличие вины в форме прямого умысла (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 28.12.06 № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления», далее — Постановление № 64).

Оба указанных элемента приобретают особую важность в ситуации, когда происходит налоговая переквалификация гражданско-правовых сделок (п. 7 и 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судам обоснованности получения налогоплательщика налоговой выгоды», далее — Постановление № 53), например, если договор займа был признан договором дарения, и соответственно, налогоплательщику был доначислен налог. Для установления наличия признаков состава преступления в данной ситуации необходимо определить, были ли включены в декларацию или документы ложные сведения и были ли сведения заведомо ложными для налогоплательщика. Доказывание признаков состава преступления в подобной ситуации может облегчаться такими «ляпами» участников оффшорных правоотношений, как явная подделка, фальсификация документов, наличие документов и печатей «контрагентов», наличие соответствующих свидетельских или даже собственных признательных показаний, выявление явных противоречий в документах компании и ее контрагентов.

Субъектами преступления может быть довольно широкий круг физических лиц, начиная от формальных должностных лиц (руководителя и главного бухгалтера) и заканчивая служащими организации или иными лицами, участвовавшими в совершении преступления в качестве организаторов, исполнителей, пособников или подстрекателей (п. 7 Постановления № 64). На практике круг субъектов в итоге обычно суживается до основных фигурантов — бенефициаров, директоров или просто лиц, взявших вину на себя (которые, соответственно, несут основные риски), а роль иных лиц за счет сотрудничества с правоохранительными органами и отсутствия прямых доказательств ограничивается статусом свидетеля.

Неисполнение обязанностей налогового агента

В оффшорных отношениях практически всегда задействованы российские юридические лица, соответственно для них существует риск налогового агента, который формализован в ст. 199.1 УК РФ «Неисполнение обязанностей налогового агента». Основным квалифицирующим признаком, отличающим данный состав от налогового правонарушения (ст. 123 НК РФ), помимо уголовно-правового размера неудержанного налога является субъективная сторона, которая характеризуется обязательным наличием личного интереса соответствующего должностного лица налогового агента.

В п. 17 Постановления № 64 перечислено, в чем может выражаться личный интерес. На наш взгляд, для оффшорных правоотношений значение такой его признак как «стремление извлечь выгоду имущественного характера». Например, когда российская компания перечисляет в пользу оффшорной компании денежные средства, не выполняя при этом обязанностей налогового агента, имущественная выгода должностного лица налогового агента налицо, если оно является учредителем либо фактическим выгодоприобретателем (бенефициаром) оффшора.

Круг субъектов уголовной ответственности в данном случае довольно узок — физические лица, имеющие статус индивидуального предпринимателя, а также лица, на которых в соответствии с их должностным или служебным положением возложена обязанность по исчислению, удержанию или перечислению налогов (п. 17 Постановления № 64).

Уклонение от уплаты налогов с физического лица (ст. 198 УК РФ)

Основные элементы данного состава преступления сходны с элементами состава ст. 199 УК РФ, за исключением суммы недоимки (она меньше) и субъектов преступления, которыми согласно п. 6 Постановления № 64 могут являться следующие категории физических лиц, достигших 16-летнего возраста:

• лицо (гражданин РФ, иностранный гражданин, лицо без гражданства), на которое в соответствии с законодательством о налогах и сборах возложена обязанность по исчислению и уплате в соответствующий бюджет налогов и (или) сборов, а также по представлению в налоговые органы налоговой декларации и иных документов,
• иное лицо, осуществляющее представительство в совершении действий, регулируемых законодательством о налогах и сборах,
• лицо, фактически осуществляющее свою предпринимательскую деятельность через подставное лицо (например, безработного, который формально был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя), уклонялось при этом от уплаты налогов (сборов)
• само подставное лицо.

Обычно риск привлечения ответственности по ст. 198 УК РФ возникает в случаях, когда бенефициары переводят средства со счетов подконтрольных оффшоров на свои личные счета в зарубежных банках, не декларируя такие доходы в РФ и, естественно, не уплачивая налог.

Легализация преступных доходов

Под легализацией (отмыванием) преступных доходов (ст. 174, 174.1 УК РФ) понимается совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными преступным в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом либо использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ под финансовыми операциями и другими сделками, указанными в ст. 174 и 174.1 УК РФ, следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например, договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей. При этом ответственность по упомянутым нормам УК РФ наступает и в случаях, когда виновным лицом совершена лишь одна финансовая операция или одна сделка с приобретенными преступным путем денежными средствами или имуществом.

Риски привлечения к ответственности в данном случае возникают как для профессиональных посредников (компаний, содействующих открытию оффшоров и сопровождающих их деятельность; банков; консультантов и др.), так и для недобросовестных бенефициаров оффшоров (и иных содействующих им лиц), заработавших состояния на незаконном бизнесе или «освоении» бюджетных средств и намеревающихся вывести их за рубеж – сначала на счета оффшоров, а потом на свои личные счета в иностранных банках.

В связи с этим профессиональные посредники (действующие в правовом поле и дорожащие своей репутацией) стараются оградить себя от вольного или невольного соприкосновения с незаконной деятельностью путем установления достаточно серьезных процедур due diligence в отношении потенциальных клиентов.

Для решения вопроса о наличии признаков состава преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ, необходимо установить, что лицо совершило указанные финансовые операции и другие сделки в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом.

Важным является то, что если средства были добыты в результате уклонения от уплаты налогов (ст. 198 и 199 УК РФ) либо неисполнения обязанностей налогового агента (ст. 199.1 УК РФ), то совершение операций с ними не образует состава преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174.1 УК РФ.

Субъектами преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174.1 УК РФ, могут быть любые физические лица, участвовавшие в совершении операций с имуществом, заведомо приобретенным преступным путем (директор, акционер, бенефициар).

Незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ)

В контексте оффшорных правоотношений незаконным предпринимательством является осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Уголовно-правовому риску привлечения к ответственности в этом случае подвержен бенефициар оффшорной компании, который, формально не являясь ни ее руководителем, ни индивидуальным предпринимателем, выступая в качестве «теневого директора», фактически занимался предпринимательской деятельностью посредством «номиналов» и оффшорной компании.

Случаи привлечения к уголовной ответственности бенефициаров оффшорных компаний за незаконное предпринимательство нам неизвестны, однако потенциально такой риск имеется. Например, в свете последних изменений в сфере игорного бизнеса (предстоящий запрет на его организацию за пределами специально установленных территорий) имеется вероятность «перетекания» азартных игр в виртуальную сферу с использованием оффшорных компаний в качестве аккумуляторов полученных доходов. Фактически на территории РФ будет вестись незаконная предпринимательская деятельность, организатором которой будут лица, контролирующие оффшор (сразу необходимо оговориться, что «виртуальный бизнес» имеет свои особенности, касающиеся определения налоговой резидентности и наличия / отсутствия постоянного представительства, которые мы в данной статье рассматривать не будем).

Невозвращение валюты из-за границы

Статья 193 «Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте» УК РФ корреспондирует обязанности субъектов валютных правоотношений (резидентов РФ), установленной ст. 19 Федерального закона от 10.12.03 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», по репатриации иностранной валюты, переданной нерезидентам в рамках договоров за переданные резидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, а также средств, уплаченных нерезидентам, в случае, если последние не выполнили своих обязательств по договорам. Например, если российская компания перечислила оффшорной компании денежные средства за товар, который реально не был поставлен, то эти средства должны быть возвращены в РФ.

Особенностью данного состава преступления является наличие прямого умысла специального субъекта — руководителя российской организации — на невозвращение средств. Поэтому, если, например, руководитель будет предпринимать реальные меры по взысканию задолженности с нерадивого нерезидента, то его вряд ли можно будет привлечь к ответственности по ст. 193 УК РФ.

В целом можно отметить, что риск привлечения к уголовной ответственности в рамках данного состава невелик в связи со сложностью установления умысла на невозвращение средств. Реально это становится возможным при наличии явного бездействия руководителя российской компании в ситуации неплатежа со стороны оффшора, его признательных показаний либо, например, переписки, служебных записок, записи телефонных переговоров, явно свидетельствующих об отсутствии намерения получить выручку от оффшора.

Оффшорные риски, связанные с рейдерством

Незаконный отъем активов потенциально может угрожать любому бизнесу. Однако для оффшорных правоотношений риски рейдерства имеют свою специфику, ведь оффшорные механизмы часто используются как раз для того, чтобы защититься от рейдерства. Ряд компаний и юристов, работающих на оффшорном рынке, безапелляционно заявляют, что передача права собственности на тот или иной актив оффшору гарантирует его защиту от рейдерского захвата. Причем объяснения звучат различные, вплоть до самых неправдоподобных: право собственности на актив находится за границей, а уж туда (к примеру, на Сейшеллы) рейдерам никогда не добраться.

Оффшоры действительно повышают степень защищенности того или иного актива, но говорить об абсолютных гарантиях здесь — все равно, что утверждать, будто кодовый замок и сигнализация — это 100% защита квартиры от взлома с последующим выносом имущества.

Предположим, право собственности на объект недвижимости передано в собственность компании BVI. Если «препарировать» механизм оффшорного владения, получается следующая картина:

• запись о переходе права собственности внесена в реестр Федеральный регистрационной службы (т. е. на территории РФ);
• физически объект недвижимости находится на территории РФ;
• документы на оффшорную компанию находятся на руках у бенефициара (его доверенного лица) и у зарегистрированного агента на BVI, однако их копии могут быть у российской компании-провайдера (на территории РФ);

Как видим, рейдерам необязательно лететь на Виргинские острова, чтобы получить доступ к документам компании, государственным реестрам или самому объекту недвижимости. С другой стороны оффшорное владение действительно позволяет получить некоторые гарантии защиты от рейдерского захвата:

• обеспечение конфиденциальности владения недвижимостью;
• затруднение доступа к документам оффшорной компании (ведь рейдеры изначально не владеют информацией о том, у какого провайдера или зарегистрированного агента обслуживается та или иная оффшорная компания);
• затруднение подделки документов, ведь появляется еще целый комплект документов – по оффшорной компании, которые необходимо будет подделать) .

Таким образом, наша позиция в отношении использования оффшоров как способа защиты активов заключается в следующем: структурирование владения через оффшоры способствует конфиденциальности и затрудняет доступ к активам, но в достаточно ограниченной степени, поэтому может служить только «первой ступенью защиты» при рейдерской атаке, но никак панацеей от нее.

Мифы и реальность о безопасности оффшорных схем

О безопасности методов налоговой экономии, основанных на использовании оффшоров, сказано немало. Между тем многие утверждения являются явным преувеличением либо вовсе не соответствуют действительности. Вот несколько распространенных заблуждений.

1. У иностранной фирмы, не открывшей представительства в России, нет обязательств по уплате налогов

Реальность. Проблемы, связанные с неуплатой налогов, все же могут возникнуть. Например, в ситуации, когда в России находится человек, подписывающий по доверенности договоры от имени оффшорной организации и получающий за это вознаграждение из-за рубежа на пластиковую карту. Поскольку данная операция не афишируется, ЕСН в казну не поступает. Налоговики делают запрос в банк, узнают, кто регулярно платит гражданину некую сумму. Поняв, что это — зарплата, они заявляют, что отсутствие работодателя на территории РФ — не помеха для уплаты ЕСН (ведь существуют валютные реквизиты). Нарушителем, конечно, признают иностранную компанию, однако фактически к ответу призовут того самого сотрудника, который получал зарплату, так как он действовал по доверенности.

2. Налоговикам трудно доказать занижение трансфертных цен, применяемых в оффшорных схемах

Реальность. Это мнение очевидно, основано на том, что на сегодняшний день применение рыночных цен плохо удается фискалам. Однако в случае с оффшорными компаниями они достигли куда более весомых результатов. В частности, наладили взаимосвязь с таможенниками, которые регулярно получают циркуляры с рыночными ценами. Теперь налоговикам достаточно сверить трансфертную стоимость с цифрой, указанной в таможенном перечне — и повод для штрафа готов.

3. Ответственность владельца не зависит от количества приобретенных им компаний

Реальность. В п. 13 Постановления от 28.12.06 № 64 Пленум ВС РФ разъяснил, что действия лица, руководящего несколькими организациями, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений. Это значит, что при вынесении приговора владельцу нескольких зарубежных фирм суд назначит максимальное наказание.